Entretien de Guillaume Bernard avec Vox philo.
Je remercie vivement Monsieur Stanislas Monin pour m’avoir procuré le texte intégral de l’interview de Guillaume Bernard par Arthur Monin.
Arthur Monin (AM) : Bonjour Guillaume Bernard.
Guillaume Bernard (GB) : Bonjour.
AM : Vous êtes historien du droit et des idées politiques, enseignant à l’ICES, en Vendée. Vous êtes également l’auteur de plusieurs ouvrages. Je citerai notamment La Guerre à droite aura bien lieu. Le mouvement extrogire, paru en 2016, ainsi que plusieurs pièces de théâtre et ouvrages universitaires, parmi lesquels le Dictionnaire de la police et de la justice, publié aux Presses universitaires de France.
Je suis très heureux de vous recevoir aujourd’hui dans Penser la politique, le format de philosophie politique de Vox.
Pour cet épisode, nous avons souhaité vous recevoir afin de parler d’un sujet fondamental : le droit naturel.
Tout d’abord, puisque vous êtes professeur de droit et que nous vous recevons dans un format de philosophie, j’ai fait une chose toute simple : j’ai ouvert mon dictionnaire et je suis allé voir la définition donnée par le bon vieux Larousse du droit. J’y ai trouvé qu’il s’agissait de « l’ensemble des règles qui régissent les rapports des membres d’une même société », ou encore de « la science qui a pour objet l’étude de ces règles ».
Quand on lit ces définitions en étant profane, on pourrait avoir tendance à considérer le droit comme quelque chose d’assez technique, réservé à quelques spécialistes, plutôt qu’à une véritable réflexion philosophique.
Est-ce que c’est votre conception du droit ou est-elle sensiblement différente ?
GB : Elle est très largement différente. C’est le moins que l’on puisse dire.
Les définitions que vous venez de rappeler conduisent presque inévitablement à considérer que tout ce qui est légal est juste. Or, ce qui compte, c’est la recherche de l’équité, c’est la recherche d’une juste répartition des choses, d’une juste rétribution des actes. Cela ne peut évidemment pas se réduire à ce qui est proclamé par le pouvoir politique.
Il existe d’ailleurs une véritable opposition entre deux conceptions.
D’un côté, ceux qui pensent que le droit doit être une règle abstraite, déterminée a priori, que l’on applique ensuite au réel : ce sont les Modernes.
De l’autre, les Classiques, qui considèrent que le droit est la juste répartition des choses, issue du fonctionnement normal, équilibré et harmonieux du corps social. Ce n’est qu’à partir de l’expérience sociale et de l’expérience judiciaire que l’on pourra éventuellement dégager des principes généraux.
C’est donc exactement l’inverse de ce qui est aujourd’hui préconisé et enseigné.
AM : Je voudrais partir d’un fait d’actualité politique récente : le vote de la loi sur l’euthanasie, qui consacre une forme de « droit à mourir », en plus de tous les autres droits déjà reconnus.
Existe-t-il véritablement un droit à mourir ou bien assiste-t-on à une dérive du droit ?
GB : Je partage votre analyse lorsqu’elle parle de dérive.
Cela étant dit, la disposition actuellement en cours d’adoption correspond parfaitement à la logique du système en place.
Il me semble qu’elle repose sur deux perversions intellectuelles.
La première est l’exacerbation du consentement.
La seconde est la confusion entre la faculté et le droit.
S’agissant du consentement, on fait comme si le fait que la victime consente à l’acte suffisait à le légitimer, comme si ce consentement constituait une cause d’exonération de responsabilité pour celui qui accomplit l’acte.
Or pratiquer une euthanasie consiste délibérément à tuer quelqu’un.
Et ce n’est pas parce que la victime consent à son homicide que celui-ci cesse d’être un homicide.
Deuxième point : on confond la faculté que l’on a de faire une chose avec le fait de posséder un droit à la faire.
On retrouve ici toute l’idéologie du « Mon corps, mon droit ».
Parce qu’une personne a matériellement la possibilité d’accomplir un acte, on considère qu’elle posséderait un droit intrinsèque à accomplir cet acte.
C’est ainsi que l’on tente de justifier le suicide assisté.
Une personne qui serait dans l’incapacité matérielle de se suicider pourrait déléguer cet acte à un tiers.
Cette confusion entre faculté et droit me paraît constituer une seconde perversion intellectuelle.
AM : Est-ce que c’est vraiment le rôle du pouvoir politique de créer ce genre de droits, de proclamer ce type de droits ?
GB : J’irai même plus loin que vous.
Qu’est-ce qui relève aujourd’hui de la compétence du pouvoir politique ?
Nous aurons peut-être l’occasion d’y revenir plus tard dans cet entretien.
Dans la mesure où l’on considère que la société résulte d’un contrat, alors tout devient susceptible de relever de la compétence du pouvoir politique.
Or, dans la conception classique de l’ordre social et du pouvoir politique, celui-ci exerce une compétence limitée.
Sa mission consiste à restaurer un ordre des choses qui lui préexiste.
Il n’est donc pas légitime à prétendre régenter l’ensemble de la vie des membres de la société.
Aujourd’hui, malheureusement, nous sommes dans une situation où l’on part du principe que, dès lors qu’il existe un consensus en faveur d’une mesure, le pouvoir politique serait légitime à intervenir.
Je me souviens qu’au moment de la loi Taubira, plusieurs d’entre nous soutenaient qu’avant même de discuter du contenu de cette loi, il fallait d’abord se demander si cette question relevait réellement de la compétence du pouvoir politique.
Or cette interrogation préalable, qui nous semblait pourtant évidente, était devenue quasiment inaudible.
Nous sommes arrivés à une situation où tout paraît pouvoir être réglé par le pouvoir politique.
Ce n’était évidemment pas le cas dans les sociétés classiques.
C’est un point essentiel, car il permet de comprendre que même une société libérale peut devenir potentiellement totalitaire.
Il n’y a pas que les régimes officiellement qualifiés de totalitaires au XXᵉ siècle qui peuvent exercer une emprise sur les personnes.
AM : Face à l’euthanasie, on invoque souvent le concept de loi naturelle. Vous, vous préférez parler de droit naturel. Ne serait-il pas utile de commencer par distinguer ces deux notions ?
GB : C’est effectivement un point essentiel, et vous avez raison de vouloir l’aborder.
Je vais essayer d’être le plus clair possible, même si, il faut bien le reconnaître, il existe des divergences d’interprétation sur cette question.
Pour ma part, je me situe plutôt dans la perspective de Michel Villey. Selon lui, la loi a pour finalité de déterminer une conduite. Elle fait fonctionner un ordre des choses ; elle énonce un principe à caractère universel et intemporel.
Le droit, en revanche, poursuit un objectif beaucoup plus limité : il s’occupe de la répartition des choses. Il répartit les pouvoirs, les honneurs, les biens, les responsabilités, les fonctions.
Michel Villey avait l’habitude de dire que la loi se dit à l’impératif, tandis que le droit se dit à l’indicatif.
Prenons un exemple très simple.
Si vous voyez un panneau indiquant : « Il est interdit de fumer », nous sommes face à une prescription qui détermine une conduite.
En revanche, si l’on veut exprimer la même réalité sous la forme d’une règle de droit, on dira plutôt : « Ici, on ne fume pas. » Autrement dit, on répartit les lieux où l’on peut fumer et ceux où l’on ne peut pas.
Cette distinction est importante.
La loi a pour objet de déterminer les comportements, tandis que le droit a pour objet de répartir les choses.
Naturellement, lorsqu’un droit est juste, il conduit à une situation conforme à la loi. Mais il ne relève pas de la compétence du pouvoir politique de fixer les règles de la conduite morale.
Son rôle consiste exclusivement — et c’est déjà considérable — à réaliser une juste répartition des choses.
Il y a un second aspect dans votre question : la distinction entre droit naturel et droit positif.
Je crois que cette opposition est essentiellement le produit de la pensée moderne.
Ce sont les Modernes qui ont établi cette distinction entre :
- un droit naturel, supposé découler de la nature de l’homme ;
- un droit positif, établi par le pouvoir politique.
Mais, dans les deux cas, le droit est conçu comme une puissance que l’individu possède en lui-même et qu’il projette ensuite vers l’extérieur.
L’homme devient sujet de droit parce qu’il est détenteur de droits, qu’ils proviennent de sa nature ou qu’ils lui soient reconnus par le pouvoir politique.
Les Classiques raisonnaient d’une manière complètement différente.
Pour eux, le droit est une chose extérieure à la personne.
Il est attribué à celle-ci en raison de la fonction qu’elle remplit.
Lorsque je parle de personne, j’entends le sens grec de prosôpon ou le sens latin de persona, c’est-à-dire le rôle, la fonction.
Le droit n’est donc pas quelque chose que l’on possède intérieurement : c’est quelque chose qui nous est attribué dans une relation avec autrui.
Cette relation d’altérité peut prendre plusieurs formes.
Elle peut exister à l’intérieur de la cité : c’est ce que les Romains appelaient le jus civile.
Elle peut concerner les relations entre plusieurs peuples : c’est le jus gentium.
Elle peut enfin porter sur les rapports entre l’ensemble des êtres vivants : c’est ce que les Classiques appellent le jus naturale.
Vous comprenez alors que le droit naturel classique — c’est-à-dire la juste répartition des choses dans l’ordre naturel — n’a absolument rien à voir avec le droit naturel moderne, entendu comme un ensemble de droits que l’homme tirerait de sa nature pour les exercer ensuite.
Cette distinction est fondamentale.
Je pense que beaucoup de personnes, pourtant de bonne foi, commettent une erreur d’interprétation lorsqu’elles lisent Aristote ou saint Thomas d’Aquin.
Elles projettent sur ces auteurs une conception moderne du droit naturel.
Or ce n’est absolument pas ce que ces auteurs voulaient dire.
Pour résumer :
Première distinction : la loi et le droit ne poursuivent pas le même objet, même si, dans une société équilibrée, ils convergent naturellement.
Seconde distinction : concevoir le droit comme un attribut de l’homme est une idée moderne ; le concevoir comme une chose attribuée à une personne en raison de sa fonction est une conception classique.
AM : Vous avez évoqué Michel Villey. Il est difficile de parler de ce sujet sans le mentionner.
Pourriez-vous le présenter rapidement à nos auditeurs qui ne le connaissent peut-être pas ?
GB : Michel Villey était historien du droit.
Vous savez que les facultés de droit comprennent traditionnellement trois grandes sections : le droit public, le droit privé et l’histoire du droit.
Les historiens du droit travaillent notamment sur le droit romain, le droit canonique et les systèmes juridiques anciens.
Michel Villey a d’abord soutenu une thèse consacrée au concept de croisade, avant d’orienter ses recherches vers la philosophie du droit.
Il a enseigné, si je ne m’abuse, à Strasbourg, puis a terminé sa carrière à Paris.
Il est décédé en 1988.
Parmi ses élèves les plus proches figurent notamment Guillaume de Lagasnerie… (correction à vérifier dans la transcription originale) ainsi que François Vallançon, qui ont largement contribué à prolonger et approfondir son œuvre.
Beaucoup de personnes se réclament aujourd’hui de Michel Villey.
Je tenais néanmoins à citer ces deux noms, moins connus, mais qui me semblent être parmi ses continuateurs les plus légitimes.
AM : Revenons à l’exemple de l’euthanasie.
Lorsque l’on affirme : « J’ai le droit de mourir dans la dignité », cette formule est-elle réellement légitime ?
Plus largement, on entend aujourd’hui constamment l’expression : « J’ai droit à… »
Les enfants disent qu’ils ont droit à ceci ou à cela ; les adultes également.
Que signifie réellement cette expression ? A-t-elle un véritable sens ?
GB : J’en reviens, pardonnez-moi, à ce que je viens d’essayer d’expliquer.
La conception moderne du droit repose précisément sur l’idée que, parce que l’on est homme, parce que l’on appartient à l’espèce humaine, on posséderait intrinsèquement des droits attachés à cette humanité.
Ces droits seraient soit déclarés naturels, soit reconnus par le pouvoir politique.
Il est peut-être regrettable que les choses soient ainsi, mais, dans la logique moderne, ce que vous venez d’évoquer est parfaitement cohérent.
Toute la question est de savoir si cette conception est légitime.
Pour les Classiques, on n’exerce pas de droit sur soi-même.
Le droit n’existe que dans une relation d’altérité.
Il existe lorsqu’il s’agit de répartir des choses entre plusieurs personnes, soit dans le cadre d’une commutation, soit dans le cadre d’une distribution.
À la suite d’Aristote, de saint Thomas d’Aquin, mais aussi de toute la tradition du droit romain, les Classiques distinguent deux grandes formes de justice.
La première est la justice commutative.
Elle concerne les rapports entre deux personnes.
Par exemple, je vous vends ce verre.
Le verre passe de mon patrimoine au vôtre.
Pour rétablir l’équilibre qui a été momentanément rompu par ce transfert, il faut qu’une contrepartie — en l’occurrence le prix — revienne dans l’autre sens.
La justice consiste précisément à rétablir cette harmonie.
La seconde est la justice distributive.
Nous appartenons tous à différents corps sociaux.
Dans chacun d’eux, on nous attribue certains droits en fonction des rôles et des responsabilités que nous assumons.
Si l’on me donne le droit de monter sur l’estrade et de parler devant un amphithéâtre, ce n’est pas parce que je posséderais en moi-même un droit de parler dans un micro.
C’est parce que, à ce moment-là, j’exerce la fonction d’enseignant.
Autrement dit, le droit m’est attribué en raison d’une fonction.
Il est bien évident qu’entre cette conception et celle qui voit dans le droit un attribut intrinsèque de l’individu — conception qui a ensuite été étendue aux personnes morales — il existe une opposition fondamentale.
Malheureusement, cette opposition n’est plus clairement perçue aujourd’hui.
La quasi-totalité de nos contemporains admettent désormais comme une évidence qu’il existerait des droits indépendamment de toute relation sociale.
On parle ainsi du droit de disposer de son corps.
Pour un Classique, cette expression est dépourvue de sens.
On n’exerce pas un droit sur soi-même.
On se voit attribuer un droit dans une relation avec autrui.
Les Modernes, en revanche, admettent parfaitement cette idée puisqu’elle constitue même le point de départ de leur conception du droit et, plus largement, de leur conception de l’ordre social.
AM : Nous avons beaucoup parlé de ce qu’était le droit.
Lorsqu’on lui ajoute l’adjectif naturel, cela suppose l’existence d’une nature humaine, et même d’une nature humaine sociable.
Les Romains disaient : Ubi societas, ibi jus — là où il y a société, il y a du droit.
Or cette idée d’une sociabilité naturelle de l’homme semble largement absente de la pensée moderne, qui considère plutôt que la société est une construction artificielle résultant de la volonté humaine.
Quelles conséquences cette opposition a-t-elle sur la conception du droit ?
GB : C’est une très vaste question.
Permettez-moi d’abord de revenir sur ce que vous venez de dire.
La grande question politique est effectivement celle-ci :
La société est-elle naturelle ou artificielle ?
Deux hypothèses s’opposent.
La première consiste à considérer qu’il existe un ordre naturel des choses, un ordre cosmologique.
Nous ne discuterons pas aujourd’hui de son origine : qu’il procède d’une création divine ou du hasard n’est pas notre sujet.
La seconde consiste à soutenir qu’il n’existe aucun ordre naturel et que l’ordre social ne peut résulter que de la volonté des hommes qui le créent.
À partir de là, les conséquences sont considérables.
Si l’homme est naturellement fait pour vivre en société, alors le pouvoir politique a pour mission de restaurer l’harmonie lorsqu’elle a été rompue.
Nous retrouvons ici ce que nous évoquions tout à l’heure.
Les Grecs parlaient de l’hybris, la démesure.
Les Romains parlaient de l’injuria, c’est-à-dire de l’atteinte au droit.
Dans cette perspective, la fonction première du pouvoir politique est une fonction judiciaire.
Il s’agit de régler les litiges.
Au fil des décisions rendues, à mesure que l’on découvre des solutions équitables, il devient alors possible de dégager progressivement des règles générales.
Le Digeste romain contient à ce sujet un adage très célèbre :
On ne tire pas le droit de la règle ; on tire la règle du droit.
Autrement dit, ce n’est pas parce qu’une règle existe qu’elle est juste.
C’est parce que des solutions justes ont été trouvées que l’on peut ensuite formuler une règle générale.
Cette démarche suppose de l’expérience, de la prudence et du temps.
De la même manière, les usages deviennent progressivement des coutumes.
Le régime politique lui-même résulte alors de l’expérience et du pragmatisme, bien davantage que d’un rationalisme abstrait que l’on voudrait imposer au réel.
Les Modernes, au contraire, partent de l’hypothèse qu’il n’existe pas d’ordre naturel — ou, plus exactement, qu’il est impossible de s’accorder sur son contenu.
C’est notamment la position de John Locke.
Il admet qu’il existe peut-être une loi naturelle, mais estime qu’en l’absence de consensus entre les hommes, il faut agir comme si elle n’existait pas.
Les hommes sont alors supposés avoir vécu dans un état de nature, plus ou moins isolés les uns des autres.
La société ne peut donc être que le résultat d’un acte de volonté.
C’est ici qu’intervient le contrat social.
La question devient alors : que possèdent tous les hommes de manière identique et qu’ils peuvent mettre en commun pour constituer la société ?
La réponse est : leurs droits.
Ces fameux droits intrinsèques attachés à la personne humaine.
Ils vont mettre en commun tout ou partie de ces droits, selon les différentes théories du contrat social.
C’est ainsi que la société est créée.
Par conséquent, puisqu’il n’existe pas de société sans contrat, il n’existe pas non plus d’ordre politique sans constitution écrite, ni de vie sociale sans lois établies.
Le pouvoir politique acquiert alors une compétence beaucoup plus étendue que dans la conception classique.
Chez Locke, cette compétence demeure relativement limitée.
Chez Rousseau, elle devient pratiquement illimitée, puisque chacun abandonne l’intégralité de ses droits au corps social.
La conséquence est claire : le rôle principal du pouvoir politique n’est plus judiciaire.
Il devient essentiellement législatif.
Ça ne va pas être de rétablir un ordre des choses qui préexiste et qui a été perturbé par l’action des hommes. Le but du pouvoir politique sera d’établir des règles consenties, directement ou indirectement, par les membres du corps social, afin de déterminer la conduite des personnes dans cette société artificiellement constituée.
Cette idée selon laquelle la loi doit être consentie par ceux auxquels elle s’applique n’est d’ailleurs pas totalement fausse. Car s’il n’y a aucun consensus, une loi que tout le monde refuserait n’est plus vraiment une loi. Mais, dans ce cas-là, est-ce bien encore une loi ?
Chez les classiques, on est amené, par l’observation, à identifier des lois qui existent indépendamment de la volonté des hommes et qui régissent l’ordre social, qu’il s’agisse des lois physiques, chimiques, biologiques ou sociales. Les lois sont inscrites dans l’ordre des choses.
Les modernes, eux, ont une conception de la loi comme expression d’une volonté. Mais est-ce vraiment une loi, dans la mesure où cette volonté est susceptible de varier et où il n’y a donc plus ni universalité ni intemporalité ? Ce ne sont plus véritablement des lois.
Lorsque la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 affirme, si je me souviens bien à l’article 6, que « la loi est l’expression de la volonté générale », je ne suis pas certain que cette définition conviendrait à nos auteurs classiques. Pour eux, la loi est inscrite dans l’ordre des choses ; elle n’est pas l’expression d’une volonté.
Après, cela pose encore une autre question — vous couperez au montage si vous voulez — : qu’est-ce qui fait que l’on obéit à la loi ?
Vous connaissez le grand dilemme : obéit-on à la loi parce qu’elle exprime la volonté de l’autorité supérieure ? C’est la position volontariste. Ou bien obéit-on à la loi parce que le fait de s’y conformer permet de réaliser le bien ? C’est la position intellectualiste.
Du point de vue classique, se conformer à l’ordre des choses n’est pas une soumission à une volonté supérieure ; c’est une adhésion au bien.
Je ne sais pas si je ne me suis pas un peu éloigné de votre question.
AM : Dans cette conception moderne dont vous avez parlé, quel est finalement le rôle du juge ? Puisque, dans la conception classique, le juge découvre le droit dans un ordre des choses préexistant, on pourrait presque, dans la conception moderne, supprimer le juge : si tout est positif et tout est écrit…
GB : Absolument.
C’est la célèbre formule de Montesquieu dans L’Esprit des lois (1748) : le juge est « la bouche qui prononce les paroles de la loi ».
Dans la logique moderne, le juge n’a pour fonction que d’appliquer à un cas particulier une règle générale et impersonnelle déterminée auparavant par le pouvoir politique.
L’expérience révolutionnaire a montré que cela était pratiquement impossible, parce que la loi ne pouvait pas tout prévoir. Il existait des lacunes et des imprécisions. On a alors instauré ce qu’on appelait le rescrit législatif : lorsqu’un juge rencontrait une difficulté que la loi ne permettait pas de résoudre, il devait surseoir à statuer, poser une question au législateur, attendre que celui-ci précise la règle, puis appliquer cette dernière.
On s’est vite rendu compte que cela paralysait complètement la justice. À partir du Consulat et de l’Empire, le système moderne a donc été largement assoupli. On a permis aux juges d’interpréter la loi, voire de la compléter, mais dans la limite où ils ne prétendraient pas établir eux-mêmes des règles générales. C’est ce qu’on a appelé la prohibition des arrêts de règlement : il ne fallait pas que, sous prétexte de résoudre une affaire, le juge édicte une règle générale.
Le système a donc été assoupli, mais sa logique demeure bien celle du système moderne décrite par Montesquieu : le juge est là uniquement pour appliquer à un cas d’espèce une règle générale fixée à l’avance.
La logique classique est exactement inverse.
Chez les classiques, la fonction politique par excellence est une fonction judiciaire. C’est à l’occasion de l’exercice de cette fonction — celle du roi juge, selon les vieux adages médiévaux : « le roi, source de toute justice », « le roi, fontaine de justice » — que l’on dégage progressivement des principes généraux.
Autrement dit, chez les classiques, la fonction normative est subordonnée à la fonction judiciaire, tandis que le système moderne inverse totalement cet ordre.
AM : Vous avez parlé tout à l’heure des droits de l’homme. J’aimerais revenir quelques instants sur cette question, parce que si l’on parle aujourd’hui de droit avec quelqu’un, il y a de fortes chances que, dans les cinq premières minutes de la conversation, il soit question des droits de l’homme.
On comprend bien ce que vous avez expliqué tout à l’heure : certains droits sont liés à une fonction. N’importe qui ne peut pas s’improviser professeur d’université dans un amphithéâtre.
Cela étant, le fait que certains droits soient liés à une fonction ou à un rôle empêche-t-il vraiment qu’il existe quelques droits liés de façon intrinsèque à la personne humaine ? Dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789, on trouve l’expression de « droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme ». N’existe-t-il pas, par exemple, un droit à la vie qui devrait être garanti à chaque homme ? Je ne parle pas ici de droits particuliers attachés à certaines fonctions, mais d’un droit qui découlerait tout simplement de la nature humaine.
GB : Mais ce n’est pas parce que nous avons le devoir moral de ne pas porter atteinte à la vie d’autrui que, pour autant, autrui possède un droit à la vie.
Je crois qu’il y a là une confusion.
Chez les classiques, du moins tels que je crois les avoir compris, il n’existe pas de droit intrinsèque de l’homme en tant qu’homme.
Je maintiens, par exemple, qu’un penseur classique s’opposera à l’avortement moins en raison d’un prétendu droit à la vie de l’enfant à naître qu’en raison du fait que celui-ci est innocent. N’ayant commis aucun acte méritant une rétribution qui serait la mise à mort, il n’est pas légitime de l’éliminer.
Autrement dit, c’est en raison de son innocence que sa mise à mort est injuste, et non parce qu’il posséderait un droit intrinsèque à la vie.
Je ne sais pas si ma réponse est suffisamment claire.
En revanche, la modernité repose précisément sur l’idée qu’il existe des droits qui sont des attributs de l’être humain. Ensuite, plusieurs générations de droits de l’homme vont se succéder. Nous aurons peut-être l’occasion d’y revenir, avec une évolution qui conduit d’une nature humaine encore relativement objective à une conception où cette nature devient entièrement subjective et relative.
AM : À l’inverse, si l’on considère qu’il n’existe pas de droit intrinsèque à la vie, est-ce qu’en poussant votre raisonnement jusqu’au bout, on ne peut pas en venir à légitimer la peine de mort ?
Puisque, dans votre raisonnement sur l’avortement, vous rattachez la question à l’innocence, est-ce qu’à l’inverse une personne coupable d’un crime suffisamment grave pourrait légitimement être condamnée à mort ?
GB : Vous avez parfaitement raison. Je vais jusque-là.
Nous sommes ici dans le cadre de ce que l’on appelle la justice commutative.
Celui qui a commis un acte par lequel il a pris davantage que ce qui lui revenait doit subir une correction, une commutation en sens inverse, qui peut aller jusqu’au fait de donner sa propre vie.
Il y a donc, une fois encore, un véritable hiatus entre les classiques et les modernes.
Les modernes considèrent que la peine de mort, ou plus largement la sanction pénale, poursuit essentiellement un objectif dissuasif. Les adversaires de la peine de mort répondent alors qu’elle n’est manifestement pas aussi dissuasive qu’on le prétend et qu’elle n’est donc pas utile.
À cette conception utilitariste de la peine s’oppose une conception rétributive : il s’agit de rétribuer l’acte commis par une sanction proportionnée.
Oui, je pense que c’est bien l’innocence de l’enfant qui rend l’avortement illégitime et, inversement, que la culpabilité d’une personne peut justifier que la sanction soit la peine de mort.
C’est effectivement la position qui me paraît la plus juste.
AM : Si l’on poursuit dans cette direction, le fait de dire qu’il n’existe pas de droits attachés intrinsèquement à la nature humaine ne justifie-t-il pas également l’existence de l’esclavage, qui était largement répandu dans l’Antiquité et notamment chez les Romains ?
GB : Parce qu’en réalité, vous partez du principe que, si deux personnes n’ont pas les mêmes droits, cela signifierait que l’on nierait ou que l’on diminuerait l’humanité de celle qui en possède moins.
Or ce n’est absolument pas ainsi que les Romains raisonnent.
La distinction du droit romain entre les sui juris et les alieni juris n’est pas une distinction entre ceux qui seraient des êtres humains et ceux qui ne le seraient pas.
Parmi les alieni juris, c’est-à-dire ceux qui vivent sous l’autorité du pater familias dans la domus, on trouve certes les esclaves, mais aussi les fils de famille.
La différence juridique entre un esclave et un fils de famille — je ne parle pas ici de leurs conditions de vie — est que le fils de famille deviendra sui juris à la mort de son père, tandis que l’esclave ne le deviendra que s’il est affranchi.
Psychologiquement, la différence est évidemment considérable : le fils sait qu’il accédera un jour à cette autonomie juridique ; l’esclave ne le sait pas.
Mais les Romains ne sont tout de même pas assez naïfs pour croire que le fils change de nature au moment où son père meurt.
Si vous affirmez que l’esclave possède moins de droits parce qu’on lui nierait sa nature humaine, il faudrait alors admettre que le fils de famille change lui aussi de nature lorsqu’il devient sui juris. Or il ne change évidemment pas de nature.
À cette époque, les rôles sociaux attribués au père de famille, au fils de famille et à l’esclave sont différents. Ce sont ces rôles qui fondent l’attribution de droits différents, et non une prétendue négation de l’humanité.
Le droit n’est pas lié à la question de l’humanité ; il est lié à la personne juridique, c’est-à-dire à la fonction que chacun remplit.
Je vous rappelle d’ailleurs que certains esclaves administraient de véritables comptoirs commerciaux pour le compte de leur maître.
Ainsi, ce n’est pas parce que l’on niait l’humanité de l’esclave qu’il possédait moins de droits que son maître.
En revanche, lorsque vous affirmez que tous les hommes possèdent les mêmes droits en raison de leur identité de nature, vous devez nécessairement conclure que l’esclavage constitue une négation de l’humanité de l’esclave.
L’abolition de l’esclavage devient alors une conséquence logique de cette théorie.
À l’inverse, le rétablissement de l’esclavage par Napoléon constitue, dans cette logique moderne, une véritable négation de l’humanité des esclaves.
Il faut donc bien distinguer les deux systèmes.
Dans le système classique, l’inégalité des droits n’implique pas une négation de l’humanité de celui qui possède moins de droits.
Le principe même du droit classique est que les droits sont inégalitaires, parce que les fonctions sociales sont différentes. Nous ne remplissons pas tous les mêmes rôles dans la société et nous n’avons pas tous les mêmes mérites.
En revanche, dans le système moderne, tous les hommes possèdent la même nature, donc la même dignité et, par conséquent, les mêmes droits.
Refuser certains droits à certains hommes revient alors nécessairement à nier leur humanité.
Ainsi, l’esclavage dans l’Antiquité n’est pas, selon la logique classique, une négation de l’humanité de l’esclave ; tandis que l’esclavage au XIXᵉ siècle l’est nécessairement selon la logique moderne.
AM : Vous avez introduit, au début de notre entretien, une distinction fondamentale entre le droit naturel et le droit positif.
Lorsqu’on parle de positivisme juridique, s’il fallait citer un auteur, ce serait sans doute Hans Kelsen, chez qui le droit apparaît essentiellement comme un système cohérent de normes hiérarchisées, apparemment sans fondement objectif.
Quelles conséquences cela peut-il avoir sur la société et sur l’ordre politique ?
GB : Cela signifie que vous pouvez avoir un système juridique qui consiste à plaquer des constructions idéologiques sur le réel.
J’aurais presque envie de dire que Kelsen représente, au fond, l’aboutissement logique — ou l’un des aboutissements logiques — de la conception moderne du droit.
Nous l’avons évoqué tout à l’heure : le droit est produit par le pouvoir politique afin d’établir les règles de la vie en société. L’objectif n’est plus de maintenir ou de restaurer un ordre des choses préexistant, mais de substituer à cet ordre naturel un ordre artificiel, construit, voulu.
Je ne vois pas vraiment quoi ajouter, sinon que Kelsen ne fait finalement qu’appliquer de manière cohérente les prémisses modernes à la société du XXᵉ siècle.
Par ailleurs, Kelsen est surtout connu pour avoir élaboré la théorie de la pyramide des normes : les différentes catégories de normes doivent être cohérentes les unes avec les autres.
C’est cette théorie qui a servi à justifier le principe de l’État de droit et, notamment, le contrôle de constitutionnalité des lois.
Autrement dit, s’il existe une hiérarchie des normes, il faut qu’au sommet se trouve une norme fondamentale, supposée intangible. Chez Kelsen, on ne sait d’ailleurs pas véritablement d’où vient cette norme fondamentale, mais elle est présumée incontestable.
Toutes les normes qui lui sont inférieures doivent donc être compatibles avec elle.
C’est sur cette base qu’a été justifié le principe de l’État de droit : lorsque l’État produit du droit, il ne peut pas agir contrairement à certaines règles supérieures, et les normes qu’il édicte doivent être contrôlées au regard de ce socle fondamental.
C’est ce qui a conduit à la mise en place des mécanismes de contrôle de constitutionnalité.
AM : Effectivement, comme vous le dites, cette norme fondamentale soulève une difficulté : on ne sait pas vraiment d’où elle vient.
Cela pose tout de même la question de la légitimité du pouvoir, car sinon on risque de tomber dans une sorte de cercle vicieux : une norme fondamentale limite le droit produit par l’État, ce droit est contrôlé par d’autres institutions, mais finalement sur quoi repose la légitimité de l’ensemble ?
GB : C’est en réalité un contenu idéologique.
Cette norme fondamentale sera toujours colorée par le régime politique en place.
On pourrait parfaitement imaginer un système de hiérarchie des normes qui ne soit pas ordonné, comme aujourd’hui, à la protection des droits de l’homme ou des droits fondamentaux, mais à une tout autre finalité.
AM : Face à cette théorie de l’État de droit, peut-on invoquer un penseur comme Carl Schmitt, qui s’est, je crois, opposé à cette conception ?
Peut-on aller jusqu’à dire que Carl Schmitt est un représentant du droit naturel classique sur cette question ?
GB : Non.
Carl Schmitt s’est effectivement opposé à Kelsen, notamment sur cette question du système juridique.
Je dois reconnaître que je trouve les critiques qu’il adresse à Kelsen plutôt pertinentes sur ce terrain.
Mais cela ne fait pas de Schmitt un auteur classique.
Sa pensée demeure profondément moderne, dans la mesure où il fait reposer l’ordre politique et juridique sur la rencontre des volontés, sur les rapports de force.
Toute sa théorie de l’ami et de l’ennemi existentiel ne permet pas d’envisager qu’il puisse exister, par exemple dans les relations internationales, une solution juridique de paix qui s’imposerait à la fois aux vainqueurs et aux vaincus.
La solution sera toujours, au fond, celle qui correspond à l’intérêt du plus fort.
De ce point de vue, Schmitt n’est donc absolument pas un penseur classique.
J’ai déjà eu l’occasion d’écrire que l’on pouvait préférer Schmitt à d’autres auteurs modernes, mais cela ne signifie pas pour autant qu’il appartienne à la tradition classique.
AM : Pour restaurer aujourd’hui le droit naturel dans notre société, vous disiez tout à l’heure que la première fonction du pouvoir politique était à l’origine une fonction judiciaire.
Ne faudrait-il pas, finalement, revenir à cette conception et faire du politique avant tout un juge ? Peut-être même… donner le gouvernement aux juges ? (rires)
GB : Vous amenez bien les choses, mais c’est une provocation !
Le « gouvernement des juges », on sait bien ce que cette expression signifie.
Je vais simplifier un peu, mais, dans le système moderne tel qu’il fonctionne aujourd’hui, la fonction judiciaire est normalement une fonction subordonnée.
Si vous lisez aussi bien John Locke que Montesquieu, vous voyez que la fonction judiciaire est véritablement secondaire.
C’est une illusion de croire que, chez les grands théoriciens de la séparation des pouvoirs, la fonction judiciaire serait placée sur un pied d’égalité avec la fonction législative.
Lorsque certains dénoncent aujourd’hui le gouvernement des juges, ils reprochent précisément au pouvoir judiciaire, grâce aux compétences qui lui ont été reconnues — notamment à travers le contrôle de constitutionnalité — de bloquer, voire de déformer, la politique voulue par le pouvoir politique.
Or ce dernier est censé être démocratiquement légitime, tandis que le pouvoir judiciaire, du moins en Europe, ne l’est pas puisqu’il ne procède pas de l’élection populaire.
Le recours au jury populaire reste d’ailleurs très limité.
Mais ce n’est pas directement notre sujet.
Ce qui est dénoncé, c’est donc le fait que le judiciaire porte atteinte au législatif, lequel est supposé être légitime parce qu’il est démocratique.
Dans la logique moderne, je pourrais donc faire partie de ceux qui critiquent le gouvernement des juges.
Mais, précisément parce que je me situe dans une perspective classique, je fais partie de ceux — nous sommes peu nombreux — qui considèrent que la quintessence du pouvoir politique n’est pas d’édicter une loi, mais de rétablir l’ordre des choses lorsqu’il a été rompu.
L’objectif est de restaurer l’harmonie et d’identifier progressivement, grâce à l’expérience judiciaire, les lois sociales qui existent déjà dans l’ordre naturel.
Ces lois existent d’ailleurs à plusieurs niveaux.
J’y ai fait allusion tout à l’heure, mais je ne l’ai peut-être pas suffisamment précisé.
Chez saint Thomas d’Aquin, on parle du jus naturale. Chez Aristote, on trouve le dikaion politikon.
Et il me semble que c’est cette dernière notion qui est la plus proche du droit naturel thomiste : c’est le droit propre à un corps politique.
Lorsque l’on dit que certaines lois sont inscrites dans l’ordre des choses, cela peut désigner l’ordre propre à une cité particulière, mais aussi l’ordre des relations entre les peuples, voire l’ordre universel.
Il existe donc plusieurs niveaux de droit naturel.
On ne peut pas réduire ce que les classiques appellent le droit naturel à un droit exclusivement universel.
Il existe un droit naturel propre à chaque communauté : la famille, l’entreprise, la paroisse, la province, la nation, ou encore l’humanité tout entière.
AM : Ma dernière question portera sur les droits de l’homme.
Vous avez évoqué tout à l’heure les différentes générations de droits de l’homme. Aujourd’hui, on entend de plus en plus parler de « droits humains », qui semblent parfois remplacer l’expression « droits de l’homme » — même si les deux coexistent encore.
Que recouvre cette nouvelle expression ? Et quelle évolution traduit-elle selon vous ?
GB : Les différentes générations des droits de l’homme sont aujourd’hui assez bien identifiées et, sur ce point, les auteurs sont globalement d’accord.
La première génération, au XVIIIᵉ siècle, correspond à ce que l’on appelle les droits-libertés. C’est le droit d’aller et venir, le droit de savoir pourquoi l’on est arrêté — l’Habeas Corpus —, le droit de propriété, la liberté d’expression, etc. Ce sont des droits opposables à l’État.
Puis est venue une critique, notamment d’inspiration socialiste. Elle consistait à dire : « Ces droits sont certes proclamés, mais ils demeurent purement formels. Si vous êtes pauvre, que vous devez travailler très jeune et que vous n’avez jamais reçu une véritable instruction, votre liberté d’expression restera largement théorique. »
Les droits-libertés sont donc des droits formels, mais pas nécessairement des droits réels.
Cette critique a conduit à l’émergence d’une deuxième génération : les droits-créances, au milieu du XXᵉ siècle, sous l’influence notamment de l’Union soviétique et du Parti communiste français.
Il ne s’agit plus simplement de protéger des libertés, mais de reconnaître le droit d’exiger de la puissance publique certaines prestations.
À ces deux premières générations est venue s’ajouter une troisième, pensée dans les années 1970 puis développée dans les années 1990 et 2000 : les droits-solidarité.
Les générations futures auraient elles aussi des droits. Elles seraient donc en droit d’exiger de nous que nous leur transmettions un monde habitable.
C’est toute la logique du développement durable, du principe de précaution ou encore de la Charte de l’environnement en France.
Ces trois générations sont aujourd’hui largement reconnues par les juristes et les politistes.
En revanche, il semble qu’une quatrième génération soit en train d’apparaître, notamment sous l’influence de l’évolution des mœurs, du droit et, en particulier, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Cette quatrième génération diffère profondément des précédentes.
Les trois premières reposaient encore sur l’idée que l’homme possédait une nature, donnée par Dieu ou, si l’on préfère, par le hasard. Peu importe ici l’origine de cette nature ; ce qui compte, c’est que les droits découlaient de cette nature.
Aujourd’hui, une autre idée tend progressivement à s’imposer : ce qui ferait de nous des êtres humains ne serait plus notre nature, mais notre capacité à exercer notre volonté et notre liberté.
Ainsi, l’enfant à naître est certes biologiquement humain, mais il n’est pas autonome. Il ne respire pas seul. Dès lors, certains considèrent qu’il ne peut pas encore revendiquer les droits attachés à l’humanité.
De même, une personne plongée dans un coma profond, lourdement handicapée, qui ne peut plus se nourrir seule et nécessite une hydratation artificielle : est-elle encore pleinement un être humain qui mérite de vivre ?
Vous voyez bien que je fais ici allusion à l’affaire Vincent Lambert.
Il se dégage progressivement l’idée que ce qui fait l’humanité n’est plus l’appartenance objective à l’espèce humaine, mais l’exercice de la liberté.
Et j’ajouterais presque : d’une liberté la plus transgressive possible.
Celui qui conforme spontanément sa conduite à son sexe biologique ne ferait finalement que se soumettre à une donnée qui lui est imposée.
À l’inverse, celui qui affirme pouvoir définir librement son identité indépendamment de son sexe physiologique manifesterait une liberté plus grande et serait, en quelque sorte, davantage humain parce qu’il exercerait cette liberté.
C’est ce qui me semble être illustré par l’expression de « droits humains », qui tend progressivement à remplacer celle de « droits de l’homme ».
Nous serions entrés dans une quatrième génération des droits de l’homme : des droits de l’homme sans homme.
Ce ne serait plus l’appartenance à une nature qui fonderait les droits, mais l’exercice de la liberté.
Et, à force de promouvoir des droits de l’homme sans homme, on risque également de construire des droits de l’homme sans société.
Car il devient de plus en plus difficile de produire des règles générales lorsque chacun revendique sa propre définition de lui-même.
AM : En réalité, on retrouve le même principe constructiviste appliqué à l’homme comme à la société.
Pourquoi la société serait-elle le produit d’un contrat ou d’un consensus, tandis que l’homme ne pourrait pas lui aussi se construire entièrement lui-même ?
GB : Exactement.
C’est la même logique qui s’applique aussi bien à l’homme qu’à l’ordre social : il s’agit de se libérer d’un ordre naturel qui ne dépend pas de notre volonté pour lui substituer un ordre construit.
Je crois que c’est véritablement le fond de la question.
AM : Pour terminer, quel conseil donneriez-vous à ceux qui souhaiteraient retrouver cette conception classique du droit naturel ? Et quels ouvrages recommanderiez-vous à nos auditeurs pour approfondir le sujet ?
GB : D’abord, si les classiques ont raison… alors ils ont raison.
Et si les classiques ont raison, il ne faut pas avoir peur.
Le penseur classique ne défend pas une idéologie : il défend le réel.
Il n’est pas là pour imposer une construction intellectuelle ; il cherche à mettre en lumière l’ordre des choses.
Cet ordre peut être obscurci, perturbé, masqué. Mais il ne peut pas être détruit.
C’est pourquoi je crois qu’il faut être optimiste.
Il faut voir le verre à moitié plein plutôt qu’à moitié vide.
L’ordre naturel existe. Ses adversaires peuvent tenter de le dissimuler ou de le brouiller, mais ils ne pourront jamais le faire disparaître. Il est plus fort qu’eux.
Je pense que c’est un point important, qui peut redonner un peu de courage et d’espérance à ceux qui sont parfois découragés par l’évolution actuelle de notre société.
Quant aux lectures, je recommanderais d’abord Michel Villey. Pour tout ce qui touche à la philosophie du droit et au droit romain, ses ouvrages restent remarquablement accessibles.
Il écrivait avec beaucoup de clarté, sans jargon universitaire.
Je conseillerais également de lire Guillaume de Valençay, François Vallançon, saint Thomas d’Aquin, ainsi que plusieurs autres auteurs qui, chacun à leur manière, défendent une conception classique du droit.
Tous méritent d’être lus.
AM : Merci beaucoup, Guillaume Bernard, d’être venu sur Vox.
Merci à tous de nous avoir suivis aujourd’hui dans Penser la politique, le programme de philosophie politique de Vox.
Pensez à vous abonner à notre chaîne, à aimer cette vidéo, à laisser un commentaire, et nous vous donnons rendez-vous très bientôt pour un nouvel épisode de Penser la politique.
Sergyl Lafont 
Laisser un commentaire